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一、诉前财产保全能否进行预查封
诉前财产保全能进行预查封,预查封,是指对尚未在登记机构进行物权登记但又履行了一定的批准或者备案等预登记手续、被执行人享有未公示或者物权期待权的房地产所采取的控制性措施,即由法院制发预查封裁定书和协助执行通知书,由国土资源、房地产管理部门办理预查封登记手续。
之所以创立预查封这样一项制度,是因为被执行人对未经登记的物权或者预期物权享有的仅仅是一种受限或者期待利益,是否能够成为完全的或者真正的权利主体,尚处于不确定的状态。另外,登记主管部门也往往以被执行人没有办理权属登记为由不予办理查封登记。所以,参照房地产买售过程中的预告登记制度,经与国土资源、房地产管理部门协商,创立了该项制度。
依据《通知》第十五条规定,主要包括:
已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋。此时,作为被执行人的房地产开发企业虽然已对所建房屋享有物权,但由于该物权尚未登记公示,不能进行移转处分,人民法院只能预查封。如果房屋已经出售,则此时为保护购房人的物权期待权,不能进行预查封。
被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋。此时,建筑物已由房地产开发企业办理了大产权证,但没有区分所有。作为被执行人的购房人虽并不对该房屋享有真正意义上的物权,但已经享有期待权,具有排他性,可视为其财产而预查封。
被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。预售合同登记备案制度和预告登记制度均具有保全债权的实现、保全将来发生的不动产物权的功能。虽不导致不动产物权的设立或者变动,但是可以使登记申请人取得一种请求将来发生物权变动的排他性权利。
二、预查封有什么法律效力
预查封和查封在限制标的物转让的效力上应当是相同的。在人民法院预查封期间,任何单位和个人不得擅自处分预查封的财产,有关部门也不得办理转让、抵押手续。但是预查封和查封也有一些细微的区别;一是人民法院不能对预查封的房地产进行处理;二是预查封期间,登记机关除了可以将预查封的房地产登记在被执行人名下外,登记机关不得为任何其他登记行为。在预查封期间,一旦房地产权属登记在被执行人名下,则预查封就自动转为查封。
在日常生活当中,我们国家对于诉前财产保全问题的话是非常的重视的,因为现在诉讼过程当中可能会发生一些财产方面的转移隐匿的情况,导致对方的权益受损。所以有一些物权没有确定的情况之下的话,就可以进行一个提前的查封。
在复杂的债务关系中,有的债务人为了保全自己,逃避债务,滥用债务转让的权利,使得债权人无法追偿债务人,所以这时候债权人会行使自己的撤销权请求法院撤销,来维护自己身为债权人的权利。但是撤销权的成立要符合一定的法律规则,那么,债的保全中的撤销权的成立条件有哪些请看下文。
债权人撤销权的成立要件,包括客观要件和主观要件。
1、客观要件,即债务人实施了有害于债权的行为。对此可以从以下三个方面加以分析:
须有债务人的处分行为。依《合同法》第74条的规定,债务人的处分行为包括放弃其到期债权、无偿转让财产和以明显不合理的低价转让财产的行为。依最高人民法院的司法解释。债务人有下列情形之一的,债权人可以向人民法院提起撤销权诉讼:债务人放弃或者延展其到期债权,以致不能清偿其债务,对债权人造成损害的;债务人无偿转让财产,对债权人造成掼害的;债务人放弃其到期债权,又无其他财产清偿到期债务,可能影响债权人实现其债权的;债务人以自己的财产设定担保,对债权人造成损害的;债务人以明显不合理的低价转让财产或者以明显不合理的高价收购他人财产,且受让人或者出让人明知或者应当知道该行为已经或者可能损害债权人的利益。对于债务人毁损、抛弃财产的行为,债权人没有撤销权行使的可能,当然无法行使其撤销权。
债务人的行为必须以财产为标的。以财产为标的的行为,是指财产上受其直接影响的行为。不以财产为标的的行为,因与债务人的财产无关,因此债权人不得撤销。不以财产为标的的行为主要包括:基于身份关系而为的行为,如结婚、收养或解除收养、继承的承认或抛弃;以不作为债务的发生为目的的法律行为;以提供劳务为目的的行为;财产上利益的拒绝行为;以不得扣押的财产权为标的的行为。
债务人的行为须有害于债权人的债权。所谓有害于债权人的债权,是指债务人的行为减少了债务人的财产,致使债务人无足够的财产来清偿其对债权人的债务,而使债权人的债权无法得到满足,从而损害了债权人的利益。债务人有害于债权人债权的行为包括两种情况:一为债务人积极减少财产,如让与所有权,在自己财产上设定他物权,让与债权,免除他人债务等;二为债务人消极地增加债务,如债务承担,为他人提供保证,为他人的债权增设抵押权、提前清偿未到期债务等。债务人的行为使自己陷于资力不足,不能清偿所有债权或者发生清偿困难,且此种状态持续到撤销权行使时仍然存在的,即可认定为有害于债权。但在清偿到期债务及获取正常对价的买卖互易等情况,因其并不必然导致债务人财产的减少,不能认定该行为有害于债权。债权人于行为时虽有危害债权的故意,事实上并未对债权造成危害的,不发生撤销权。债务人是否陷于资力不足而不能履行或履行困难,致使自己的债权受损,应由主张撤销权的债权人负举证。
2、主观要件,指行为人行为时具有的主观恶意,即债务人与第三人为法律行为时,明知行为有害于债权而为之的心理状态。债务人为无偿行为而有害于债权时,只需具备客观要件,债权人即可请求法院予以撤销,因为对无偿行为的撤销,仅使受益人丧失无偿所得的利益,并未损害其固有利益,法律因而侧重于保护受损的债权人的利益。但债务人所为行为为有偿时,只有行为时明知有损于债权人的债权的,而且受益人受益时明知此情形的,债权人才可行使撤销权。所以,对于债务人的有偿行为,除需具备客观要件外,还需具备债务人及受益人恶意的主观要件。其中,债务人行为时的恶意为撤销权成立要件,而受益人受益时的恶意为撤销权行使要件。如仅有债务人行为时的恶意,而受益人受益时为善意的,债权人不得行使撤销权。
债务人的恶意,即债务人明知其行为可能引起或增强债务清偿的资力不足的状态与且有害于债权人的利益的主观心理状态。债务人的恶意以行为时为标准,行为后产生恶意的,不成立债权人撤销权。至于其行为是否出于过失,则在所不问。债务人由他人代理实施行为的,应就其代理人的主观状态予以认定。债务人虽有主观恶意,但并未发生有害于债权人债权的结果时,不成立撤销权。债务人只要知道该行为有害于一般债权人的债权即可构成恶意,而无须针对某一具体债权人存在恶意。这是因为债务人的财产除对于特定债权人设有担保物权外,应为一切债务的总担保,债务人明知其财产不足以清偿全部债务而为处分财产或权利,即可推定其具有恶意。
受益人的恶意。是指受益人在取得利益时明知债务人的行为将有害于债权人的心理状态。受益人对可能有害债权人的事实缺乏认识的,债权人不得行使撤销权,至于受益人自己是否具有危害债务人的债权人的恶意,受益人是否明知债务人具有危害债权的恶意,不在考虑之列。对于为第三人利益的合同,以该第三人具有恶意为撤销权的行使要件,至于债务人行为时的相对人是否具有恶意,在所不问。受益人的恶意,以受益时为标准,受益后始为恶意的,债权人不能行使撤销权。受益人受益时间与债务人行为时间不一致的,即使受益人行为时无恶意,但受益时为恶意,仍可行使撤销权。受益人的恶意,虽一般要求由债权人承担举证,但如债权人能够证明依当时的具体情况,债务人有害于债权的事实应为受益人所知的,可以推定受益人为恶意。
撤销权不仅可以保全债务,当债务人的行为对债权有不利影响时,若已经严重影响到债务的偿还,债务人有权使用撤销权来制止债务人的行为。所以,债务人要及时履行债务,承担债务人应有的,以免日后产生不必要的麻烦。